كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح - أما الموضع الأول: قي اشتراط الولاية في صحة النكاح - ج: 9 - ص: 5556

شَرْطٌ فِي الصِّحَّةِ فِي رِوَايَةِ أَشْهَبَ عَنْهُ (١)، وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ (٢). وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ (٣)، وَزُفَرُ، وَالشَّعْبِيُّ، وَالزُّهْرِيُّ: إِذَا عَقَدَتِ الْمَرْأَةُ نِكَاحَهَا بِغَيْرِ وَليٍّ، وَكَانَ كفُؤًا - جَازَ (٤)، وَفَرَّقَ دَاوُدُ (٥) بَيْنَ الْبِكْرِ وَالثَّيِّبِ، فَقَالَ بِاشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ فِي الْبِكْرِ وَعَدَمِ اشْتِرَاطِهِ فِي الثَّيِّبِ (٦)).

الفرق واضح؛ لأنه يرى أن الثيب من أدركت وعرفت نعمة الزواج،

---

(١) يُنظر: "شرح مختصر خليل" للخرشي (٣/ ١٨٢)؛ حيث قال: " (وصح بها)؛ أي: بالولاية العامة؛ أي: بسببها (في دنيئة)؛ أي: في عقد نكاح امرأة دنيئة (مع خاص)؛ أي: مع وجود ولي خاص ذي نسب أو ولاء أو ولاية (لم يجبر) ولا يجوز الإقدام على ذلك ابتداء وهذه الرواية عليها الفتوى والعمل … (قوله: عليها الفتوى) ومقابله ما رواه أشهب من أنها ليست بولاية".
(٢) يُنظر: "تحفة المحتاج" للهيتمي (٧/ ٢٣٦)؛ حيث قال: " (لا تزوج امرأة نفسها) ولو (بإذن) من وليها (ولا غيرها) ولو (بوكالة) من الولي".
(٣) يُنظر: "تبيين الحقائق" للزيلعي (٢/ ١١٧)؛ حيث قال: " (نفذ نكاح حرة مكلفة بلا ولي)، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف في ظاهر الرواية وكان أبو يوسف أولًا يقول: إنه لا ينعقد إلا بولي إذا كان لها ولي، ثم رجع وقال: إن كان الزوج كفئًا لها جاز وإلا فلا، ثم رجع وقال: جاز سواء كان الزوج كفئًا أو لم يكن، وعند محمد ينعقد موقوفًا على إجازة الولي سواء كان الزوج كفئًا لها أو لم يكن، ويروى رجوعه إلى قولهما".
ومذهب الحنابلة، يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٤٨)؛ حيث قال: "الشرط (الثالث: الولي فلا يصح نكاح إلا بولي) ".
(٤) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٥/ ٣٩٣)؛ حيث قال: "كان الزهري يقول - وهو رواية هذا الحديث -: إذا تزوجت المرأة بغير إذن وليها كفؤًا جاز، وهو قول الشعبي، وبه قال أبو حنيفة، وزفر".
(٥) الثيب من النساء: "من أزيلت بكارتها، وقد يطلق على البالغة وإن كانت بكرًا مجازًا واتساعًا، والبكر: العذراء، وهي: الباقية العذرة، والعذرة: ما للبكر من الالتحام قبل الافتضاض". انظر: "المطلع" للبعلي (١/ ٢٧٨).
(٦) يُنظر: "المحلى" لابن حزم (٩/ ٣٣)؛ حيث قال: "قال أبو سليمان: أما البكر فلا يزوجها إلا وليها، وأما الثيب فتولي أمرها من شاءت من المسلمين ويزوجها، وليس للولي في ذلك اعتراض".