كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الشفعة - فصل - ج: 7 - ص: 694

ضَرَرٍ، وَإِنْ أَخَذَ بِالقِيمَةِ يَعْتَبِرُ قِيمَتَهُ مَقْلُوعًا كَمَا بَيَّنَّاهُ فِي الغَصْبِ (وَلَوْ أَخَذَهَا الشَّفِيعُ فَبَنَى فِيهَا أَوْ غَرَسَ، ثُمَّ اسْتُحِقَّتْ رَجَعَ بِالثَّمَنِ) لِأَنَّهُ تَبَيَّنَ أَنَّهُ أَخَذَهُ بِغَيْرِ حَقٌّ وَلَا يَرْجِعُ بِقِيمَةِ البِنَاءِ وَالغَرْسِ، لَا عَلَى البَائِعِ إِنْ أَخَذَهَا مِنهُ، وَلَا عَلَى المُشْتَرِي إِنْ أَخَذَهَا مِنهُ، وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ: أَنَّهُ يَرْجِعُ، لِأَنَّهُ مُتَمَلِّكٌ عَلَيْهِ فَنَزَلَا مَنْزِلَةَ البَائِعِ وَالمُشْتَرِي، وَالفَرْقُ عَلَى مَا هُوَ المَشْهُورُ: أَنَّ المُشْتَرِيَ مَغْرُورٌ مِنْ جِهَةِ البَائِعِ وَمُسَلَّطٌ عَلَيْهِ مِنْ جِهَتِهِ، وَلَا غُرُورَ وَلَا تَسْلِيطَ فِي حَقِّ الشَّفِيعِ مِنْ المُشْتَرِي، لِأَنَّهُ مَجْبُورٌ عَلَيْهِ، قَالَ: (وَإِذَا انْهَدَمَتْ الدَّارُ، أَوْ احْتَرَقَ بِنَاؤُهَا، أَوْ جَفَّ شَجَرُ البُسْتَانِ بِغَيْرِ فِعْلِ أَحَدٍ: فَالشَّفِيعُ بِالخِيَارِ، إِنْ شَاءَ أَخَذَهَا بِجَمِيعِ الثَّمَنِ) لِأَنَّ البِنَاءَ وَالغَرْسَ تَابِعٌ حَتَّى دَخَلَا فِي البَيْعِ مِنْ غَيْرِ ذِكْرٍ، فَلَا يُقَابِلُهُمَا شَيْءٌ مِنْ الثَّمَنِ مَا لَمْ يَصِرْ

ولأن البائع سلط المشتري بإيجاب البيع على البناء، والمأخوذ منه الشفعة لم يسلط الشفيع على البناء، بل هو مجبر على التسليم إلى الشفيع، فلا يرجع بقيمته عليه كجارية أسرها الكفار وأحرزوها [بدراهم] (١)، ثم أخذها المسلمون فوقعت في سهم غاز، أخذها المالك القديم بالقيمة واستولدها، فجاء مستحق وأقام بينة أنها أمته دبرها قبل الأسر ردت عليه؛ لأنها لا تملك بالإحراز، ويضمن المالك القديم العقر وقيمة الولد، ويرجع على الغازي بقيمتها التي دفع إليها؛ لأنه دفعها إليه لتسليم الجارية، ولم يسلم، ولا يرجع عليه بقيمة الولد والعقر؛ لأن المأخوذ منه مجبر على الدفع، فلا يصير غارا.

وكذا لو قسمت بين اثنين، فبنى أحدهما ثم استحقت حصته، لا يرجع عليه بقيمة البناء؛ لأن كل واحد منهما يجبر على القسمة بخلاف الدارين، فإنهما لو اقتسماها وبنى أحدهما في دار نصيبه ثم استحقت، فإنه يرجع على شريكه بنصف قيمة البناء؛ لأنه بمنزلة البيع، كذا في الإيضاح والمبسوط (٢).

قوله: (فلا يقابلهما) أي: البناء والغرس وفي بعض النسخ: (فلا يقابله) أي: كل واحد من البناء والغرس؛ لأنه تابع أو التابع، وبه قال الشافعي في

---

(١) بياض بالأصل والمثبت من النسخة الثانية، ولعل صوابها: (بدارهم).
(٢) انظر: المبسوط للسرخسي (١٥/٤٩).