كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الشفعة - فصل - ج: 7 - ص: 692

فَإِنَّهُ لَا يُكَلَّفُ القَلْعَ، وَهَذَا لِأَنَّ فِي إِيجَابِ الأَخْذِ بِالقِيمَةِ دَفْعَ أَعْلَى الضَّرَرَيْنِ بِتَحَوُّلِ الأَدْنَى فَيُصَارَ إِلَيْهِ.

وَوَجْهُ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ: أَنَّهُ بَنَى فِي مَحِلٌ تَعَلَّقَ بِهِ حَقٌّ مُتَأَكِّدٌ لِلْغَيْرِ مِنْ غَيْرِ تَسْلِيطٍ مِنْ جِهَةِ مَنْ لَهُ الحَقُّ فَيُنْقَضُ، كَالرَّاهِنِ إِذَا بَنَى فِي المَرْهُونِ، وَهَذَا لِأَنَّ حَقَّهُ أَقْوَى مِنْ حَقِّ المُشْتَرِي، لِأَنَّهُ يَتَقَدَّمُ عَلَيْهِ وَهَذَا يَنْقُضُ بَيْعَهُ وَهِبَتَهُ وَغَيْرَهُ مِنْ تَصَرُّفَاتِهِ، بِخِلَافِ الهِبَةِ وَالشَّرَاءِ الفَاسِدِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ، لِأَنَّهُ حَصَلَ بِتَسْلِيطٍ مِنْ جِهَةِ مَنْ لَهُ الحَقُّ، وَلِأَنَّ حَقَّ الاسْتِرْدَادِ فِيهِمَا ضَعِيفٌ، وَلِهَذَا لَا يَبْقَى بَعْدَ البِنَاءِ، وَهَذَا الحَقُّ يَبْقَى،

يبطل ملك المشتري بلا عوض، فكان ضرر الشفيع أهون، فكان القول به أولى، إليه أشار في المبسوط.

قوله: (تعلق به) أي: بالمحل.

وقوله: (من غير تسليط من جهة من له الحق) احترازًا عن بناء الموهوب له، وعن بناء المشتري شراءً فاسدًا حيث ينقض؛ لأن بناءهما بتسليط من جهة من له الحق وهاهنا الشفيع ما سلطه على البناء.

(وهذا لأن حقه) أي: حق الشفيع (أقوى من حق المشتري لتقدمه) أي: لتقدم حق الشفيع على حق المشتري، ولهذا ينقض بيعه، وهبته، وتسليمه، وإجارته، وجعله مسجدًا، أو مقبرة، وجعل ذلك كالتصرف في ملك الشفيع في حق النقض، فكذا تصرفه بناء وغرسًا؛ لأنه يضر بالشفيع من حيث إنه يلزمه زيادة في الثمن ولم يرض به.

قوله: (عند أبي حنيفة) قيد به؛ لأن عندهما يسترد بعد البناء في البيع الفاسد كالشفيع، ومسألة استرداد البائع في الفاسد بعد البناء من المسائل التي خطأ فيها أبو يوسف محمدًا في حفظ الرواية، وقد مر (١) في البيع الفاسد.

(ولأن حق الاسترداد فيهما) أي: في الهبة والبيع الفاسد ضعيف.

(وهذا الحق) أي: حق الشفيع (يبقى) أي: بعد البناء، وهذا الحق قوي،

---

(١) في الأصل: (جزم)، والمثبت من النسخة الثانية.