كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الدعوى - باب ما يدعيه الرجلان - ج: 6 - ص: 829

لِأَنَّهُ أَمْكَنَ العَمَلُ بِالبَيِّنَتَيْنِ بِتَقْدِيمِ الشِّرَاءِ، إِذْ التَّزَوُّجُ عَلَى عَيْنٍ مَمْلُوكَةٍ لِلْغَيْرِ صَحِيحٌ وَتَجِبُ قِيمَتُهُ عِنْدَ تَعَذَّرِ تَسْلِيمِهِ (وَإِذَا ادَّعَى أَحَدُهُمَا رَهْنًا وَقَبْضًا وَالآخَرُ هِبَةً وَقَبْضًا وَأَقَامَا بَيِّنَةً فَالرَّهْنُ أَوْلَى) وَهَذَا اسْتِحْسَانٌ، وَفِي القِيَاسِ: الهِبَةُ أَوْلَى، لِأَنَّهَا تُثْبِتُ المِلْكَ وَالرَّهْنُ لَا يُثْبِتُهُ.

وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ: أَنَّ المَقْبُوضَ بِحُكْمِ الرَّهْنِ مَضْمُونٌ، وَبِحُكْمِ الهِبَةِ غَيْرُ مَضْمُونٍ، وَعَقْدُ الضَّمَانِ أَقْوَى بِخِلَافِ الهِبَةِ بِشَرْطِ العِوَضِ، لِأَنَّهُ بَيْعُ انْتِهَاءِ، وَالبَيْعُ أَوْلَى مِنْ الرَّهْنِ، لِأَنَّهُ عَقْدُ ضَمَانٍ يُثْبِتُ المِلْكَ صُورَةً وَمَعْنَى، وَالرَّهْنُ لَا يُثْبِتُهُ إِلَّا عِنْدَ الهَلَاكِ مَعْنَى لَا صُورَةٌ، فَكَذَا الهِبَةُ بِشَرْطِ العِوَض (وَإِنْ أَقَامَ الخَارِجَانِ البَيِّنَةَ

يترجح جانب النكاح بهذا فلا أقل من المساواة، ثم للمرأة نصف القيمة على الزوج، ويرجع المشتري عليه بنصف الثمن إن كان نقده إياه.

قوله: (لأنه أمكن العمل بالبينتين بتقديم الشراء) يعني: الأصل في البينات الإعمال متى أمكن، وقد أمكن هاهنا بتقديم الشراء؛ إذ النكاح على عبد الغير صحيح وتجب قيمته، أما لو قدمنا النكاح على الشراء لم يصح الشراء إلا بإجازة المرأة، ولم يوجد، وجواب أبي يوسف عن قوله: إن المقصود من ذكر السبب ملك العين، والنكاح إذا تأخر لم يوجب ملك المسمى كما إذا تأخر الشراء، وهما سواء في حق ملك العين، ولأن فيما قاله محمد إثبات تاريخ لم يشهد به الشهود، والتاريخ لا يثبت من غير حجة. كذا في المبسوط (١)، والأسرار.

وفي القياس: الهبة أولى، وهو رواية كتاب الشهادات؛ لأن الهبة تثبت ملك العين، والرهن لا يثبته، فكانت أكثر إثباتًا، فكان أولى.

قوله: (وعقد الضمان أقوى) يعني: الهبة عقد تبرع، والرهن عقد ضمان،

فكان عقد الضمان أقوى من المتبرع، ولأن بينة الرهن تثبت بدائن الدين، والرهن والهبة لا تثبت إلا واحدًا، فكانت بينة الرهن أكثر إثباتًا،

فكان أولى، فصار كالشراء مع الهبة.

قوله: (وإن أقاما الخارجان البينة) إلى آخره.

وفي الكافي وشرح الطحاوي: إذا ادعيا عينًا ورهنا فلا يخلو إما أن يدعيا

---

(١) المبسوط للسرخسي (١٧/ ٦٠).