كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب المكاتب - فصل في الكتابة الفاسدة - ج: 7 - ص: 360

وَهِيَ لِغَيْرِهِ: جَازَ، لِأَنَّهَا لَا تَتَعَيَّنُ فِي المُعَاوَضَاتِ فَيَتَعَلَّقُ بِدَرَاهِمِ دَيْنِ فِي الذِّمَّةِ، فَيَجُوزُ.

وَعَنْ أَبِي حَنِيفَةَ ﵁ فِي رِوَايَةِ الحَسَنِ: أَنَّهُ يَجُوزُ، حَتَّى إِذَا مَلَكَهُ وَسَلَّمَهُ يُعْتَقُ، وَإِنْ عَجَزَ يُرَدُّ فِي الرِّقِّ، لِأَنَّ المُسَمَّى مَالٌ وَالقُدْرَةَ عَلَى التَّسْلِيمِ مَوْهُومٌ فَأَشْبَهَ الصَّدَاقَ. قُلْنَا: إِنَّ العَيْنَ فِي المُعَاوَضَاتِ مَعْقُودٌ عَلَيْهِ وَالقُدْرَةُ عَلَى المَعْقُودِ عَلَيْهِ شَرْطٌ لِلصِّحَّةِ إِذَا كَانَ العَقْدُ يَحْتَمِلُ الفَسْخَ كَمَا فِي البَيْعِ، بِخِلَافِ الصَّدَاقِ فِي النِّكَاحِ، لِأَنَّ القُدْرَةَ عَلَى مَا هُوَ المَقْصُودُ بِالنِّكَاحِ لَيْسَ بِشَرْطِ، فَعَلَى مَا هُوَ تَابِعٌ فِيهِ أَوْلَى.

عندهما، فصار كعين تتعين بالتعيين، وعند أبي حنيفة يجوز، حتى إذا ملكه وسلم يعتق، وقال أشهب المالكي: إذا ملكه قبل الفسخ وسلمه جاز.

قوله: (فأشبه الصداق) فإنه إذا أمهر عند الغير تصح التسمية، فكذا هاهنا صح التسمية، فإذا قدر على تسليمه جاز وإذا عجز رُدَّ إلى الرق.

قوله: (قلنا العين في المعاوضة)، وفي بعض النسخ: (في المعاوضات)، والمراد من العين هذه بدل الكتابة، ولا يقال: البدل في الكتابة كالثمن في البيع فينبغي أن لا يشترط القدرة على بدل الكتابة [كما لا يشترط على الثمن في البيع لأن في بدل الكتابة] (١) شبهين، شبه الثمن لما أن التصرف فيه بالاستبدال جائز قبل القبض، وشبه بالمبيع من وجه آخر، وهو أن العجز عن تسليمه يوجب حق الفسخ كما في المبيع.

ثم لو كان ذلك عينًا صار عقد الكتابة بمنزلة بيع المقابضة فصار للبدل حكم المبيع من وجه حتى يشترط القدرة على تسليمه، وإذا كان غير عين لا يشترط القدرة عملا بالشبهين.

قوله: (على ما هو المقصود بالنكاح)، وهو منافع البضع، حتى لو تزوج رضيعة يصح، فعلى ما هو تابع - وهو الصداق في النكاح - أولى أن لا يشترط القدرة عليه، فعن محمد أنه يجوز البيع عند الإجارة، يعني إذا اشترى شيئًا بمال

---

(١) ما بين المعقوفتين مثبت من النسخة الثانية.