كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الحوالة - ج: 6 - ص: 352

أَمَّا الكَفَالَةُ: فَلِلضَّمِّ وَالأَحْكَامِ الشَّرْعِيَّةِ عَلَى وِفَاقِ المَعَانِي اللُّغَوِيَّةِ وَالتَّوَثُّقِ بِاخْتِيَارِ الأَمْلَأَ وَالأَحْسَنِ فِي القَضَاءِ، وَإِنَّمَا يُجْبَرُ عَلَى القَبُولِ إِذَا نَقَدَ المُحِيلُ، لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ عَوْدُ المُطَالَبَةِ إِلَيْهِ بِالتَّوَى، فَلَمْ يَكُنْ مُتَبَرِّعًا.

قَالَ: (وَلَا يَرْجِعُ المُحْتَالُ عَلَى المُحِيلِ إِلَّا أَنْ يَتَوَى حَقَّهُ) وَقَالَ الشَّافِعِيُّ ﵀: لَا يَرْجِعُ وَإِنْ تَوِيَ،

وقلنا: الحوالة للنقل لغة، والكفالة للضم لغة، واختصاص كل باسم لاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم، كالصرف لبيع الأثمان؛ لأن فيه صرف ما في يد كل واحد إلى صاحبه بالقبض، والسلم لبيع الآجل بالعاجل؛ إذ فيه تعجيل أحد البدلين في المجلس، فكذا هاهنا التحويل يوجب النقل لغة، والكفالة توجب الضم، والتحويل يوجب البراءة، والكفالة توجب ضم الذمة إلى الذمة لا البراءة، فتثبت أحكام العقود على وفاق معنى اللفظ. كذا في المبسوط (١) والإيضاح.

ولا يقال: الحوالة بغير أمر المحيل تصح، ولا يتحقق النقل فيه.

لأنا نقول: معنى النقل يتحقق فيه بعد أداء المحتال عليه، حتى لا يبقى على المحيل شيء، أو هو حوالة مجازًا، كما أن الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة مجازا.

قوله: (والتوثق) إلى آخره: جواب عن قول زفر؛ يعني: التوثق (باختيار الأملأ) والمليء: المقتدر (والأحسن في القضاء) بأن يعطي بأجود ولا يماطل.

وقوله: (وإنما يجبر): جواب عن سؤال مقدَّر، وهو أن في الحوالة لو كان نقل الدين لما أجبر الطالب المحيل؛ لأنه متبرع في أدائه، كما استدل به بعض المشايخ على عدم تحويل الدين فيها على قول محمد، فقال في جوابه: إنما يجبر بكذا (٢).

قوله: (وقال الشافعي (٣): لا يرجع وإن توي) بموت أو بإفلاس أو بغير

---

(١) انظر: المبسوط للسرخسي (١٩/ ١٦٠، ١٦٢).
(٢) انظر: البناية شرح الهداية (٨/ ٤٨٨)، وفتح القدير (٧/ ٢٤٣).
(٣) انظر: الأم للشافعي (٣/ ٢٣٣)، وعمدة المفتين (٤/ ٢٣٢).