كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب المفقود - ج: 5 - ص: 471

الوَدِيعَةِ وَالدِّينِ أَوْ النِّكَاحِ وَالنَّسَبِ يَشتَرِطُ الإِقْرَارَ بِمَا لَيْسَ بِظَاهِر، هَذَا هُوَ الصَّحِيحُ.

فَإِنْ دَفَعَ المُودِعُ بِنَفْسِهِ أَوْ مَنْ عَلَيْهِ الدِّينُ بِغَيْرِ أَمرِ القَاضِي، يَضمَنُ المُودِعُ وَلَا يُبَرَّأُ المَديُونُ، لِأَنَّهُ مَا أَدَّى إِلَى صَاحِبِ الحَقِّ وَلَا إِلَى نَائِبِهِ، بِخِلَافِ مَا إِذَا دَفَعَ بِأَمْرِ القَاضِي، لِأَنَّ القَاضِي نَائِبٌ عَنهُ، وَإِنْ كَانَ المُودِعُ وَالمَديُونُ جَاحِدَينِ أَصْلًا أَوْ كَانَا جَاحِدَينِ الزَّوجِيَّةَ وَالنَّسَبَ، لَم يَنتَصِب أَحَدٌ مِنْ مُستَحِقِّي النَّفَقَةِ خَصما فِي ذَلِكَ، لِأَنَّ مَا يَدَّعِيهِ لِلغَائِبِ لَم يَتَعَيَّن سَبَبًا لِثُبُوتِ حَقِّهِ وَهُوَ النَّفَقَةُ، لِأَنَّهَا كَمَا تَجِبُ فِي هَذَا المَالِ تَجِبُ فِي مَالَ آخَرَ لِلمَفْقُودِ.

قَالَ: (وَلَا يُفَرِّقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ امْرَأَتِهِ) وَقَالَ مَالِكٌ: إِذَا مَضَى أَرْبَعُ سِنِينَ يُفَرِّقُ القَاضِي بَيْنَهُ وَبَيْنَ امْرَأَتِهِ، وَتَعتَدُّ عِدَّةَ الوَفَاةِ ثُمَّ تَتَزَوَّجُ مَنْ شَاءَت، لِأَنَّ عُمَرَ ﵁

(ويشترط الإقرار)؛ أي: إقرار المودع بما ليس بظاهر من الوديعة أو النكاح والنسب.

وقوله: (هذا هو الصحيح) عن جواب القياس، وهو قول زفر؛ فإنه قال: لا ينفق من الوديعة شيئًا عليهم؛ لأن إقرار المودع ليس بحجة على الغائب، وهو ليس بخصم عن الغائب، ولا يقضي عن الغائب بلا خصم حاضر عنه. فقلنا: المودع مقر بأن ما في يده ملك الغائب، وأن للزوجة والولد حق الإنفاق منه، وإقرار الإنسان بما في يده معتبر فينتصب هو خصما باعتبار ما في يده، ثم يتعدى القضاء منه إلى المفقود. كذا في المبسوط (١).

وفي الكافي: وهذا التفصيل هو الصحيح، وليس هنا اختلاف الروايتين.

وفي الخبازية: ذكر هذه المسألة في كتاب النكاح، وينفق عليهم إذا كانا مقرين بالوديعة والدين والنكاح والنسب، وهنا بما ليس بظاهر منهما، وليس هذا اختلاف الرواية، فإن تأويل ما ذكره في كتاب النكاح: أنه لم يكن شيء منهما ظاهرا عند القاضي، فقوله في الكتاب: هو الصحيح إشارة إلى هذا التأويل، وبقي اختلاف الروايتين، إذ للقاضي ولاية القضاء بعلمه، كما إذا أقر بين يديه ثم غاب.

قوله: يفرق القاضي بينه وبين امرأته وإن طلبت ذلك (وتعتد عدة الوفاة)

---

(١) المبسوط للسَّرَخْسِي (١١/٤١).