كتاب القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

المطلب الخامس: في مسائل متعلقة بالقاعدة - المسألة الأولى: في أن استواء العقد الصحيح مع الفاسد في أصل الضمان، لا في الضامن ولا المقدار ولا الكيفية - ص: 231

* أما الضامن: فلأن الولي إذا استأجر على عمل للصبي إجارة فاسدة فإن الأجرة تكون على الولي وليس في مال الصبي، بخلاف الإجارة الصحيحة، فإنها تكون في مال الصبي (١).

* وأما المقدار: فيقول جلال الدين السيوطي: «فلأن صحيح البيع مضمون بالثمن، وفاسده بالقيمة أو المثل، وصحيح القرض مضمون بالمثل مطلقا، وفاسده بالمثل أو القيمة. وصحيح المساقاة والقراض والإجارة والمسابقة والجعالة مضمون بالمسمى، وفاسدها بأجرة المثل، والوطء في النكاح الصحيح مضمون بالمسمى، وفي الفاسد بمهر المثل» (٢).

والحقيقة أن هذه المسألة - مسألة: هل يُضمن في العقد الفاسد بما سُمِّىَ فيه أو بعوض المثل؟ - فيها خلاف كبير، بل إنّ كل عقدٍ فيه خلاف خاص به. ففي البيع الفاسد خلاف خاص به، وكذلك الإجارة وبقية العقود، لكن الذي عليه أهل التحقيق من أهل العلم أنه يضمن في العقد الفاسد بالمسمى لا عوض المثل؛ «وذلك لأن العين لو أمكن ردها أو رد مثلها لكان ذلك هو الواجب؛ لأن العقد لما انتفى وجب إعادة كل حق إلى مستحقه، والمثل يقوم مقام العين. أما إذا كان الحق قد فات مثل الوطء في النكاح الفاسد، والعمل في المؤاجرات والمضاربات، والغبن في المبيع: فالقيمة ليست مثلا له، وإنما تجب - أي القيمة -

---

(١) انظر: الأشباه والنظائر للسيوطي (ص ٢٨٤) مغني المحتاج (١/ ١٣٧).
(٢) الأشباه والنظائر للسيوطي (ص ٢٨٤). وانظر: بدائع الصنائع (٥/ ٣٠٤)، الإشراف للقاضي عبدالوهاب (٢/ ٦٤١)، الأشباه والنظائر لابن السبكي (١/ ٣٠٧) الاعتناء (١/ ٥١٠ - ٥١١)، مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية (٢٠/ ٥٠٩، ٢٩/ ٤٠٧ - ٤١٠، ٣٠/ ٥٨ - ٨٧، ٩١)، الطرق الحكمية (ص ٢٥١)، تقرير القواعد (١/ ٣٣٦ - ٣٤٦).