كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الخامس: الشرط الخامس: أن يكون الموصي مالكا - المطلب الثاني: الوصية بمشاع من ماله لم يملكه - ج: 6 - ص: 366

ينفذ من وصيته إلا مقدار ثلث ما رجع إليه من ماله؛ لأن وصيته بما زاد على ثلث ما رجع إليه ماله قد بطلت، وما بطل فلا سبيل إلى عودته دون أن تبتدئ إعادته بعقد آخر، إذ قد بطل العقد الأول.

فلو أوصى بأكثر من ثلث ماله عامدا وله مال لم يعلم به لم ينفذ إلا في مقدار ثلث ما علم فقط؛ لأنه عقد ما زاد على ذلك عقد معصية، فهو باطل.

فلو قال في كل ما ذكرنا: إن رزقني الله مالا فإني أوصي منه بكذا، أو قال: أوصي إذا مات أن يخرج عنه ثلث ما يتخلف، أو جزءا مشاعا أقل من الثلث - أو قال: فيخرج مما يتخلف كذا وكذا: فهذا جائز وتنفذ وصيته من كل ما كسبه قبل موته وبعد تلك الوصية، بأي وجه كسبه، أو بأي وجه صحيح ملكه، بميراث أو غيره، علم به أو لم يعلم؛ لأنه عقد عقدا صحيحا فيما يتخلفه، ولم يخص بوصيته ما يملك حين الوصية، وقد عقد وصيته عقدا صحيحا لم يتعد فيه ما أمر الله ﷿، فهي وصية صحيحة كما ذكرنا" (١).

ونوقش كلام ابن حزم: بعدم تسليم ما ذكره من أن من أوصى بشيء لا يملكه لا يجوز، ولا ينفذ من الوصية إلا ما يملكه حال الوصية؛ لأن اعتبار الثلث إنما هو حال الموت كما سيأتي تحريره في بيان وقت اعتبار الثلث في باب الموصى به.

وعلى هذا فالأقرب قول جمهور أهل العلم.

---

(١) المحلى، مرجع سابق، ٩/ ٣٢١.