كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الأول: الشهادة بالوصية - المطلب الرابع: شهادة العدل بوصية لصغير - ج: 7 - ص: 392

وقاعدة الغنم بالغرم، فإذا بلغ الصغير وحلف أخذ الموصى به وغلته، وإن هلك الموصى به فضمانه منه، وإن نكل الصغير قضي به للورثة، وإن هلك فضمانه منهم.

القول الثالث: تحليف ولي الصغير وتسليم الوصية له.

قال ابن كنانة: يحلف أبوه إذا كانت نفقة الابن واجبة على الأب؛ لأنه يستفيد بيمينه سقوط النفقة عنه.

والقول بتحليف الولي ضعيف يرد لأمرين:

الأول: أنه لا يحلف أحد ليستحق غيره.

الثاني: أن النيابة لا تدخل في الحقوق البدنية، واليمين من العبادات البدنية، فلا ينوب فيها أحد عن أحد.

القول الرابع: تحليف الصغير، ويأخذ وصيته.

لعموم حديث ابن عباس ﵄ " قضى بالشاهد واليمين " (١).

والقول بتحليف الصغير ضعيف؛ لأن مناط الإيمان التكليف، فمن ليس مكلفا لا يمين له، وبذلك يخصص عموم " قضى بالشاهد واليمين ".

وأرجح هذه الأقوال القول بوقف الموصى به تحت يد أمين.

ومثل الصغير المجنون إذا قام له شاهد بالوصية، فإنه ينتظر إذا كانت ترجى إفاقته، وإن كانت لا ترجى إفاقته، فإنه يحلف الورثة لرد شهادة الشاهد، ويوقف الموصى به تحت أيديهم أو تحت يد أمين على الخلاف السابق، حتى يفيق المجنون فيحلف، أو يموت فيحلف ورثته (٢).

---

(١) المدونة ٤/ ٨٦، البهجة ١/ ١٦٤، ١٦٥.
(٢) سبق تخريجه برقم (٢٤١).