كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المطلب الثاني: الوصية بغير معين - المسألة الثالثة: الوصية بعين شائعة في جميع المال. - ج: 7 - ص: 196

والفرق بين هذه والتي قبلها -شاة من غنمي- أنه -هنا- أضاف الموصى به إلى ماله، فدل ذلك على قصده إعطاء ذلك وإن لم يكن موجوداً، وفي التي قبلها شاة من غنمي أضاف الموصى به إلى نوعه، فاقتضى ذلك إعطاءه إذا كان ذلك النوع موجودا في التركة، فتبطل الوصية إذا لم يوجد في التركة.

أما النسبة لما يستحقه الموصى له فيها، فإن هناك أقوالا:

القول الأول: أن الخيار للورثة في إعطاء العين الموصى بها، أو قيمتها على نحو ما سبق في الوصية بعين مطلقة.

وهو مذهب الحنفية.

لكن عند الحنفية: يشترط وجود الموصى به عند الموت.

القول الثاني: أن الورثة يعطونه أقل ما يصدق عليه الاسم ولا يلزمهم الأفضل، ولا الوسط، كما لا يلزمهم إعطاؤه مما هو موجود في التركة، فلهم أن يشتروا له، ولا يعطونه القيمة ولا يعطونه غير المسمى.

والفرق بين هذه والتي قبلها حيث لزمهم إعطاؤه مما في التركة وتعيينه إذا لم يوجد إلا العدد الموصى به: أنه في الأولى قيد الموصى به بكونه من غنمه أو سياراته أو دوره، فكانت وصية مقيدة بما في التركة، والمقيد محمول على قيده، وإعطاؤه من غيرها تبديل للوصية لا يجوز، وفي هذه الصورة الموصى به مطلق غير مقيد، فلذلك يجوز إعطاؤه مما في التركة ومن غيرها والخيار لهم لا له.

وبه قال الشافعية (١).

وحجته: أن الموصى به مطلق غير مقيد.

---

(١) الأم ٤/ ٩٥، نهاية المحتاج ٦/ ٩٦.