كتاب المسالك في شرح موطأ مالك

كتاب الشفعة - ج: 6 - ص: 184

من الله لا دَفعَ له بِحِيلةٍ، بخلاف الهِبَة فإنّه مِلكٌ دخَلَ على الشَّرِيك باختيار المُتعاقِدَين، فوجبَ فيها الشُّفعَةِ كالمتابعين.

المسألة الثّالثة (١):

كما ثبتتِ الشُّفعَةُ عند علمائنا في المَبِيع، كذلك تثبتُ في المُمْهَرةِ والمُخالعة، وبه قال الشّافعيّ (٢).

وقال أبو حنيفةَ: هي مُختصة بالمَبيعِ (٣).

والمسالةُ قريبة المَأخَذِ؛ لأنّا نقول مع الشّافعيِّ: إنّه شِقصٌ، مُلِكَ عن مُعَاوَضَةٍ، فوجبَ فيه الشُّفعَةِ كالمبيع (٤)، ولا إشكالَ في أنّ النِّكاحَ والخُلعَ معاوضةٌ؛ لأنّ الله تعالى يقول: {فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً} (٥)، وقال عز من قائل: {مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَافِحَاتٍ} الآية (٦)، إِلَّا أنّ الشّافعيّ: يَأخُذُ في الشَّقصِ بمَهرِ المِثْلِ (٧)، وقال مالك: يأخُذُه بقيمتِه (٨)، وما قاله الشّافعيُّ هو باديَ الرّأي؛ لأنّ الشْفعَةَ إنّما تكون بالثّمن، فإن تعذَّرَ يؤخذ بقيمته، كما لو اشترى شِقصًا بعبدٍ أو ثوبٍ، والبُضعُ عندنا وعند الشّافعيِّ مُتَقَوَّمٌ

---

(١) انظرها في القبس: ٢/ ٨٥٧ - ٨٥٨.
(٢) انظر الحاوي الكبير: ٧/ ٢٤٩.
(٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٢١.
(٤) انظر الحاوي الكبير: ٧/ ٢٤٩ - ٢٥٠.
(٥) النِّساء: ٢٤، وانظر أحكام القرآن: ١/ ٣٨٠ - ٣٩٠.
(٦) النِّساء: ٢٥، وانظر أحكام القرآن: ١/ ٣٩١ - ٣٩٧.
(٧) انظر الحاوي الكبير: ٧/ ٢٥٠.
(٨) انظر الممهد: ٢٢٨/ أ، والمعونة: ٢/ ١٢٧٢.