كتاب موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة

الفصل السادس: مسائل الإجماع في العيوب في النكاح - [١٣ - ١٠٤] فرقة الخيار فسخ وليست بطلاق - ج: 3 - ص: 325

النتيجة: تحقق الإجماع على أن العبد إذا نكح حرةً على أنه حر، ثم بان لها أنه عبد، فلها الخيار من حين تعلم، ولها المهر؛ وذلك لعدم وجود مخالف.

[[١٣ - ١٠٤] فرقة الخيار فسخ وليست بطلاق]

إذا فارق أحد الزوجين صاحبه بسبب عيب موجب للخيار، فهذا الفراق فسخ لا ينقص به عدد الطلاق، ونُفِيَ الخلاف في ذلك.

• من نفى الخلاف: ابن قدامة (٦٢٠ هـ) حيث قال: "وفرقة الخيار فسخ، لا ينقص به عدد الطلاق، نص عليه أحمد، ولا أعلم فيه خلافًا" (١).

• الموافقون على نفي الخلاف: ما ذكره ابن قدامة من أنه لا خلاف أن فرقة الخيار فسخ، وليست طلاقًا، وافق عليه الشافعية (٢)، وابن حزم (٣).

• مستند نفي الخلاف:

١ - أن الطلاق ما يتلفظ به الرجل، وهو هنا لم يتلفظ به، فلا تكون الفرقة طلاقًا (٤).

٢ - أن العيب لو كان في الرجل، ثم فارقته المرأة بسبب العُنَّة -مثلًا- كان هذا فسخًا، وليس بطلاق، فكذلك الرجل (٥).

• الخلاف في المسألة: يرى الحنفية (٦)، والمالكية (٧) أن فرقة الخيار طلاق، وليست فسخًا.

• أدلة هذا القول:

١ - عن ابن عمر -رضي اللَّه عنهما- قال: تزوج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- امرأة من بني غفار، فلما دخلت عليه، ووضعت ثيابها، رأى بكشحها (٨) بياضًا، فقال لها النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "البسي ثيابك، والحقي بأهلك" (٩).

---

(١) "المغني" (١٠/ ٧٠).
(٢) "الأم" (٥/ ٦٩)، "الحاوي" (١١/ ٥١٠).
(٣) "المحلى" (٩/ ٣٥٧).
(٤) "المغني" (١٠/ ٧٠).
(٥) "المغني" (١٠/ ٧٠).
(٦) "المبسوط" (٥/ ٩٦)، "بدائع الصنائع" (٣/ ٥٩٢).
(٧) "الذخيرة" (٤/ ٤٢٨)، "التفريع" (٢/ ٤٨).
(٨) الكشح: الخصر. انظر: "غريب الحديث" لابن قتيبة (٢/ ١٦٥)، "النهاية في غريب الحديث" (٤/ ١٥٢).
(٩) أخرجه البيهقي في "الكبرى" (٧/ ٢٥٧)، قال البيهقي: في سنده جميل بن زيد، وهو مختلف فيه، قال البخاري: لم يصح حديثه. وقال ابن حجر: فيه جميل بن زيد، وقد اضطرب فيه، وهو ضعيف. انظر: "التلخيص الحبير" (٣/ ١٣٩).