كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الثالث: الشفعة للوقف، وعليه - المطلب الثالث: إذا كان الشقص من العين المشاعة قد باعه صاحبه، - ج: 2 - ص: 424

الشقص، فإنه لا يقدم على الورثة بالاتفاق، فلا شفعة في الميراث عند الجميع بالاتفاق (١).

٣ - أن حق الشفيع سابق على الوقف.

أدلة القول الثاني: (الوقف صحيح وللشفيع نقضه، وأخذ الشقص بالشفعة)

استدل أصحاب هذا القول على رأيهم بما يلي:

١ - قياس نقض الوقف على فسخ البيع من باب الأولى؛ وذلك أن الشفيع إذا كان يملك فسخ البيع الثاني والثالث مع إمكان الأخذ بهما، فلأن يملك فسخ عقد لا يمكنه الأخذ به من باب أولى (٢).

ونوقش: أن هذا القياس قياس مع الفارق؛ وذلك أن الشفيع إذا فسخ البيع الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه ضرر، بخلاف نقض الوقف، فإن فيه إضرارا بالموقوف عليه؛ لأن ملكه أو منفعته تزول عنه بغير عوض (٣).

٢ - أن استحقاق الشفيع سابق على تصرف المشتري وجنبته أقوى (٤).

ونوقش: بأن هذه الحجة إنما تنفع في غير الوقف كالبيع ونحوه؛ لأن وقف العين استهلاك لها، كما قاله ابن أبي موسى الحنبلي (٥)، وليس للشفيع منع صاحب الشقص من استهلاكه، والمستهلك لا شفعة فيه.

ورد: بأن هذه مجرد دعوى لا دليل عليها.

---

(١) بداية المجتهد، مرجع سابق، ٢/ ٢٨١.
(٢) المغني ٧/ ٤٦٦، الشرح الكبير ٥/ ٥٠٦.
(٣) نفساهما.
(٤) المغني، نفسه.
(٥) المغني ٥/ ٣٣٥، الشرح الكبير ١٦/ ٣٢٤.