كتاب تكملة السبكي على المجموع شرح المهذب - قطعة جديدة

فصل [رهن المدبر] - فرع في التوجيه وألفاظ المصنف - ج: 2 - ص: 260

فرع

حيث أبطلنا الرهن هل يثبت الخيار إذا كان مشروطًا في بيع؟ قال الماوردي: "إن كان الوطء الذي به الإحبال بعد العقد، وقبل القبض، فالبيع جائز، والرهن باطل، وإنما كان البيع جائز؛ لأن بطلان الرهن المشروط فيه، كان بعد القبض (١)؛ فصار كبطلان الرهن التالف بعد العقد وقبل القبض، وذلك غير مبطل للبيع كذلك هنا، وإذا لم يبطل البيع، فالبائع بالخيار لعقد الرهن الذي شرطه بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه، وإن كان الوطء قبل العقد، فقد بان أنها كانت أم ولد حال العقد، فلم يجز رهنها ولا العقد عليها، وصار البيع معقودًا بشرط رهن باطل، فكان في البيع قولان؛ أحدهما: باطل.

والثاني: جائز، ولكن يكون البائع بالخيار بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه" (٢). انتهى.

وكأنه صوَّره فيما إذا عيَّن الجارية في الشرط، فلو فرض شرط رهن جارية موصوفة فرهنها وقد وطئها بعد البيع، وقبل الرهن، كان كما لو وطئ بعد العقد وقبل القبض.

والحاصل: أنه إن وطئ بعد الرهن وقبل القبض ثبت الخيار، وإن وطئ قبل الرهن ولم يكن عينها في الشرط ثبت الخيار، وإن كان عينها.

فإن قلنا: البيع صحيح ثبت الخيار، وإلا فهو باطل، وهذا كلام صحيح، وينبغي أن يكون مطردًا، سواء أقر الراهن قبل الرهن أو بعده، وقبل القبض أو بعد القبض وصدقه المرتهن، أو قامت بينة أو كذبه وقبلنا إقراره على أحد القولين.

---

(١) في هامش المخطوطة: "لعله: البيع".
(٢) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧).