كتاب النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر

فصل - ج: 2 - ص: 236

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِنَاء هَذِه الْمَسْأَلَة على الْقَضَاء على الْغَائِب فِيهِ نظر من وَجْهَيْن

أَحدهمَا أَنه يخرج فِيهَا رِوَايَتَانِ

الثَّانِي أَن الْخصم الْحَاضِر فِي الْبَلَد لَا يجوز الْقَضَاء عَلَيْهِ إِذا لم يمْتَنع وَهنا يثبتون الْوكَالَة وَإِن كَانَ الْخصم حَاضرا فِي الْبَلَد فَلَيْسَ هَذَا من هَذَا بل الأجود أَن يُقَال الْوكَالَة لَا تثبت حَقًا وَإِنَّمَا تثبت اسْتِيفَاء حق وإبقاءه وَذَلِكَ مِمَّا لَا حق للْمُدَّعى عَلَيْهِ فِيهِ فَإِنَّهُ سيان عَلَيْهِ دفع الْحق إِلَى هَذَا الْوَكِيل أَو إِلَى غَيره وَلِهَذَا لم يشْتَرط فِيهَا رِضَاهُ وَأَبُو حنيفَة يَجْعَل للْمُوكل عَلَيْهِ فِيهَا حَقًا وَلِهَذَا لَا يجوز الْوكَالَة بِالْخُصُومَةِ إِلَّا برضى الْخصم لَكِن طرد هَذِه الْعلَّة أَن الْحِوَالَة بِالْحَقِّ أَيْضا تثبت من غير حُضُور الْمحَال عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَا يعْتَبر رِضَاهُ وَكَذَلِكَ الْوَفَاة وَعدد الْوَرَثَة يثبت من غير حُضُور الْمَدِين وَالْمُودع وَكَذَلِكَ لَو ادّعى أَنه ابْتَاعَ دَار