كتاب العقود المضافة إلى مثلها

المطلب الأول: تعريف الكفالة والضمان وحكمهما - الفرع الأول: تعريف الكفالة وحكمها - ص: 246

فيه، وإلا لم يكن لذكره فائدة) (١).

الدليل الرابع: عن أبي أمامة - رضي الله عنه - مرفوعًا: «الزعيم غارم» (٢).

وجه الدلالة: أن الزعيم الكفيل (٣).

الدليل الخامس: حكي الإجماع عليه (٤)، وقال في "المبسوط": (وعليه عمل القضاة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا) (٥).

الدليل السادس: القياس على الضمان في التوثيق، والقياس على الهبة والقرض والعارية في الإحسان والمعروف.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: أن الكفالة اشتراط لما ليس في كتاب الله وهو باطل (٦).

المناقشة: الأصل في الشروط الجواز والصحة، وليس في كتاب الله - سبحانه وتعالى - ما يمنعها، وهذا من باب التنزل فقد سبق ذكر أدلة الجمهور.

الدليل الثاني: أنه إذا أُلزِم الكفيلُ الغرامةَ عن المكفول الغائب فهذا ظلم وجور؛ لأنه لم يلتزم ذلك، وإلم يلزم بطل معنى الكفالة (الضمان بالنفس) (٧).

الجواب: أننا نطالبه بإحضاره ونلزمه بذلك، فإلم يحضره لزمه ما عليه من دين؛ لأنه التزمه بعقد الكفالة إلا إذا اشترط خلاف ذلك (٨).

---

(١) فتح الباري لابن حجر ٦/ ٧٦.
(٢) رواه أبو داود، كتاب البيوع، باب في تضمين العارية (٥/ ٤١٧) (ح ٣٥٦٥)، والترمذي، أبواب البيوع، باب ما جاء في أن العارية مؤداة (٢/ ٥٤٤) (ح ١٢٦٥)، وابن ماجه، أبوب الصدقات، باب الكفالة (٣/ ٤٨٢) (ح ٢٤٠٥)، وأحمد (٣٦/ ٦٢٨) (ح ٢٢٢٩٤) قال الترمذي: (حسن) وصححه ابن حبان والقرطبي والألباني، وحسنه البيهقي وابن الملقن، وقال ابن حجر: (وضعفه ابن حزم بإسماعيل، ولم يصب) وقال ابن كثير: (هذا من أصح أحاديث إسماعيل بن عياش؛ لأن شيخه في هذا شامي، وهو حجة إذا روى عن الشاميين عند الجمهور). تفسير القرطبي ١/ ٣٤١، البدر المنير ٦/ ٧٠٧، إرشاد الفقيه ٢/ ٥٨، التلخيص الحبير ٤/ ١٨٧٣، الإرواء ٥/ ٢٤٥.
(٣) البدر المنير ٦/ ٧١٠، وفي الباب أحاديث أخرى، ينظر ما علقه البخاري في الموضع السابق.
(٤) الاختيار ٢/ ١٦٦، فتح القدير ٥/ ٣٨٩، الذخيرة ٩/ ١٩١.
(٥) المبسوط ١٩/ ١٩٦، قال ابن قيم الجوزية: (وهذه قاعدة من قواعد الشرع عظيمة النفع أن كل ما يعلم أنه لا غنى بالأمة عَنه ولم يزل يقع في الإسلام ولم يعلم من النبي - صلى الله عليه وسلم - تغييره ولا إنكاره ولا من الصحابة فهو من الدين) بدائع الفوائد ٤/ ١٤٢٣، ودليله ما رواه مسلم (١/ ٩) مرفوعًا: (سيكون في آخر أمتي أناس يحدثونكم بما لم تسمعوا أنتم ولا آباؤكم فإياكم وإياهم).
(٦) المحلى ٨/ ١١٩.
(٧) المحلى ٨/ ١١٩.
(٨) المدونة ٦/ ٢٤٠، الروض المربع ٦/ ٤٤٧ - ٤٤٨.