كتاب تكملة السبكي على المجموع شرح المهذب - قطعة جديدة

باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه - فصل: [في الضرر في التصرف بالعين] - ج: 3 - ص: 187

وقال الرافعي: "إنه عن أبي علي الطبري وغيره" (١)، والذي رأيته في "الإفصاح" لأبي علي الطبري: وجوب القيمة، ولو وطئ أمة غيره بشبهةٍ وماتت بالولادة، ففي وجوب القيمة هذا الخلاف، والأصح الوجوب، ولو كانت حرة، ففي وجوب الدية وجهان؛ أقيسهما عند الإمام: الوجوب (٢). وأشهرهما: المنع؛ لأن الوطء سبب ضعيف، وإنما أوجبنا الضمان في الأمة؛ لأن الوطء استيلاء عليها، والعلوق من آثاره فأدمنا به اليد، كما إذا نفَّر المحرم صيدًا، وبقي نفاره إلى الهلاك بالتعثر وغيره، والحرة لا تدخل تحت اليد والاستيلاء. ولو زنا بامرأة مكرهة حرة كانت أو أمة، فماتت بالولادة، ففي وجوب الضمان قولان في رواية الشيخ أبي حامد والماوردي أو وجهان، كما يقتضي كلام غيرهما؛ أصحهما: المنع؛ لأن الولادة في الزنا لا تنضاف إلى وطئه؛ لأن الشرع قطع نسب الولد عنه وممن قال بهذا أبو علي الطبري، وبهذا فرق بينه وبين الراهن على ما رأيته في "الإفصاح"، وحيث أوجبنا الضمان في الحرة، فهو الدية مضروبة على العاقلة، ولو وطئ المشتري الجارية المبيعة بيعًا فاسدًا، وماتت من الولادة في يد البائع، فيحتمل: أن يكون كوطء أمة الغير بشبهة، فتجب في الأصح. ويحتمل: أن يقطع به استصحابًا لليد السابقة، ولا خلاف أنه لا يجب الضمان إذا ماتت الزوجة من الولادة؛ لتولد الهلاك من مستحق حرة كانت أو أمة، ولو كان النكاح فاسدًا، فلا ضمان أيضًا؛ لأن الوطء مقصود بالنكاح، فالإذن في النكاح إذن في الوطء الذي هو سبب الإتلاف، وحكى الروياني فيه قولين.

وقول المصنف: "وفي القيمة … إلى آخره"، الأوجه الثلاثة حكاها

---

(١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٠).
(٢) نهاية المطلب (٦/ ١١٠).