كتاب الجامع الصغير - ومعه النافع الكبير

كتاب القضاء - باب الدعوى - ص: 383

أَو مُتَّصِل ببنائه وَلآخر عَلَيْهِ هرادى فَهُوَ لصَاحب الجدوع أَو الِاتِّصَال وَصَاحب الهرادى لَيْسَ بِشَيْء

نهر لرجل إِلَى جَانِبه مسناة وَخلف المسناة أَرض لرجل ملاصقة لَهَا وَلَيْسَت المسناة فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا فَهِيَ لصَاحب الأَرْض وَلَا يحفرها حَتَّى يسيل المَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هِيَ لصَاحب النَّهر حريماً لملقى طينه وَغير ذَلِك دَار فِي يَد رجل مِنْهَا عشرَة أَبْيَات وَفِي يَد آخر بَيت فالساحة بَينهمَا نِصْفَانِ أَرض ادَّعَاهَا رجلَانِ

ــ

بَيَانه أَن التَّمْيِيز إِن تعذر من حَيْثُ الْحَقِيقَة لم يتَعَذَّر من حَيْثُ الحكم وَالْقِسْمَة وَالْقِسْمَة فِي مَا يُكَال ويوزن إِفْرَاز وَتَعْيِين بِالْإِجْمَاع لعدم التَّفَاوُت فَلم يتَحَقَّق الْهَلَاك لَكِن الْمُغَايرَة قَائِمَة فخبرناه سداً لباب التَّعَدِّي وَله أَن الْخَلْط فِي مَالا يحْتَمل التَّمْيِيز اسْتِهْلَاك فَيَنْقَطِع الْحق إِلَى الضَّمَان كالخلط بِخِلَاف الْجِنْس من الْمَائِعَات وَمَا قَالَ لَا يصلح مَانِعا من الْهَلَاك لِأَن الْقِسْمَة يسْتَحق بِالشّركَةِ فَلَا يَصح عِلّة لوَجَبَ الشّركَة

قَوْله فَالْقَوْل قَوْله لِأَنَّهُ إِذا كَانَ يعبر عَن نَفسه فَهُوَ فِي يَده فَلَا ينْتَقض يَده من غير حجَّة وَإِذا لم يعبر عَن نَفسه شابه الْبَهِيمَة

قَوْله فَهُوَ لصَاحب الْجُذُوع أَو الِاتِّصَال أما صَاحب الْجُذُوع فَلِأَن صَاحب الْجُذُوع مُسْتَعْمل للحائط بِمَا وضع لَهُ وَهُوَ حمل الْجُذُوع وَصَاحب الهرادى صَاحب تعلق لَا اسْتِعْمَال لَهُ وَلِأَن الهرادى لاي بني لأَجله الْحَائِط فَكَانَ صَاحب الِاسْتِعْمَال أولى كذابة تنَازع فِيهَا رجلَانِ ولأحدهما عَلَيْهِ حمل وَللْآخر عَلَيْهِ كوز مُعَلّق فَصَاحب الْحمل أولى كَذَا هَهُنَا وَأما صَاحب الِاتِّصَال فَكَذَلِك أولى من صَاحب الهرادى لِأَنَّهُ مُسْتَعْمل للحائط أَيْضا لِأَن الِاتِّصَال بِالْبِنَاءِ لَا يكون بعض بنائِهِ على بعض بِنَاء الْحَائِط فَكَانَ مُسْتَعْملا بعض بِنَاء