كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المبحث الأول في توصيف العقد إذا كان العمل والمواد من المقاول - القول الأول - ج: 8 - ص: 328

قال الكاساني في تعريف عقد الاستصناع: هو عقد على مبيع في الذمة، شرط فيه العمل (١).

قال السرخسي: «والأصح أن المعقود عليه المستصنع فيه - يعني العين- وذكر الصنعة (العمل) لبيان الوصف ... » (٢).

وجاء في فتح القدير: «المعقود عليه العين دون العمل» (٣).

وقال ابن عابدين عن عقد الاستصناع: «بيع عين موصوفة في الذمة، لا بيع عمل، أي لا إجارة على العمل .. » (٤).

فالمراد: بالعين عندهم باعتبار ما سيكون، وهو الثوب بالنسبة للحائك، والأثاث بالنسبة للنجار. وقد بينا هذا القول مع دليله في عقد الاستصناع.

والسبب في اعتبار عقد الاستصناع من عقود البيع أمران:

الأول: أنه من عقود الملكية. وهذا طبيعة عقد البيع فإنه ينقل الملكية، بحيث تنتقل ملكية العين المصنوعة من الصانع إلى المستصنع بخلاف عقد المقاولة فإنه يرد على العمل.

الثاني: أن المستصنع يصنع الشيء لحسابه، ثم يبيعه على المستصنع بعد ذلك بدليل أن النجار لو استصنع الشكل المطلوب، وباعه على آخر لم يمنع ذلك.

جاء في العناية: «لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز .. » (٥).

---

(١) بدائع الصنائع (٥/ ٢)، وقال في تحفة الفقهاء (٢/ ٣٦٢): «عقد على مبيع في الذمة، وشرط عمله على الصانع».
(٢) المبسوط (١٢/ ١٣٩).
(٣) فتح القدير (٧/ ١١٥).
(٤) مجلة مجمع القه الإسلامي (٧/ ٢/٧٧٥).
(٥) العناية (٧/ ١١٦).